La ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS PARA LA DEPENDENCIA (en adelante, AESTE), interpuso ante el OARC / KEAO un recurso especial en materia de contratación pública contra los pliegos del “Servicio de ayuda a domicilio del Ayuntamiento de Ortuella”, tramitado por el Ayuntamiento de Ortuella.

El contrato impugnado es un servicio de los incluidos en el Anexo IV de la LCSP: “Servicios de asistencia social sin alojamiento” (CPV – 85312000-9).

El objeto del contrato es “la realización del SERVICIO DE AYUDA A DOMICILIO DE ORTUELLA con el fin de dar cumplimiento a un servicio Comunitario de carácter social que, mediante personal preparado, formado y supervisado, realiza actividades preventivas, educativas y asistenciales a familias y / o personas con dificultades para mantener o preservar su bienestar físico, social y / o afectivo, intentando que los / las usuarios / as puedan continuar viviendo en su hogar y / o entorno mientras sea posible y conveniente”.

La pretensión del Recurso es la anulación del criterio de adjudicación:

“2. Incremento de la masa salarial:40 puntos
Tomando como referencia las retribuciones salariales establecidas en el convenio del sector se considerarán las retribuciones salariales superiores (incrementos sobre la masa salarial) que la empresa licitadora propone aplicar a las personas que ejecutan el contrato.
Se considerará el porcentaje de aumento sobre la retribución salarial computando el salario base y el plus convenio de todos los trabajadores a subrogar, aplicando la siguiente fórmula:

Puntos = PX A / B.
Puntos es el número de puntos totales adjudicados a la propuesta.
P = es el número máximo de puntos a otorgar, es decir, 40 puntos.
A = Porcentaje más alto de todas las ofertas presentadas.
B= Porcentaje de la oferta que se valora.

Se considerarán las ofertas que propongan un aumento porcentual que se aplicará a las personas que ejecuten el contrato. Las ofertas que no propongan ningún aumento tendrán una puntuación de 0 puntos.

En el plazo máximo de un mes desde la formalización del contrato deberá concretarse, previa negociación con los representantes de las trabajadoras, los conceptos en los que se materializa ese incremento retributivo. Así mismo la empresa adjudicataria procurará formalizar un acuerdo regulador (convenio colectivo del SAD de Ortuella) de las condiciones de trabajo del personal adscrito al contrato”

AESTE argumenta que: el criterio vulnera la libertad de acceso al procedimiento, no está vinculado al objeto del contrato, el criterio no establece cuantía máxima que debe alcanzarse, el criterio interfiere entre las relaciones de las empresas y sus trabajadores.

El OARC/KEAO plantea cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en base al art. 56 TFUE (prohibición a las restricciones en la prestación de servicios en la UE), Considerando 98, 99, art. 18, 67, 76 de la Directiva 2014/24/UE.

En el planteamiento que realiza el OARC señala en resumen lo siguiente:

  • Es dudoso que el criterio impugnado sirva para identificar la oferta económicamente más ventajosa (artículo 67.1 de la Directiva 2014/24/UE).
  • El Considerando 98 de la Directiva 2014/24/UE señala que los criterios sociales deben aplicarse de conformidad con la Directiva 96/71/CE, según es interpretada por el TJUE, y no elegirse o aplicarse de forma discriminatoria; en particular, el salario mínimo debe seguir en el nivel establecido por la legislación nacional o los convenios colectivos aplicados de conformidad con el Derecho de la UE, según la citada Directiva 96/71.
  • En este sentido, un criterio de adjudicación como el impugnado podría obligar a una empresa, para incrementar sus posibilidades de obtener la adjudicación, a abonar a los trabajadores que vayan a ejecutar la prestación contractual salarios más altos que los que venían percibiendo (aunque estos últimos salarios fueran plenamente legales por ajustarse a la normativa sobre convenios colectivos y salario mínimo legal); ello puede suponer una carga económica adicional que puede impedir, obstaculizar o hacer menos interesante la presentación de una oferta.
  • Asimismo, el criterio impugnado podría perjudicar desproporcionada o discriminatoriamente a los operadores con menos capacidad económica para abonar retribuciones altas (por ejemplo, PYMEs) pero que, por el contrario, pueden realizar ofertas competitivas, con buena relación calidad / precio.
  • En el caso de que el adjudicatario del contrato haya incluido en su oferta la mejora salarial a la que se refiere el criterio de adjudicación impugnado, deberá concretar, previa negociación colectiva, los conceptos en los que se materializa el incremento retributivo y procurará formalizar un convenio colectivo cuyo ámbito de aplicación sea el personal adscrito al contrato. Estas obligaciones podrían suponer una injerencia en el derecho a la negociación colectiva reconocido en el artículo 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y además, podría crear desigualdades salariales entre trabajadores de la misma empresa que desempeñan las mismas tareas justificadas exclusivamente por razón del cliente para el que se realizan.
  • Podría tratarse de una medida desproporcionada en relación con la finalidad alegada del criterio de adjudicación, pues el nuevo convenio colectivo podría implicar la consolidación de la mejora salarial más allá del ámbito de la ejecución del contrato, perdiéndose la vinculación con su objeto. Procede señalar que la jurisprudencia nacional considera que las mejoras laborales impuestas por un contrato público no son, en principio, una “condición más beneficiosa” que se consolide como derecho del trabajador más allá del ámbito de dicho contrato.
    A la vista de todo lo anterior, este OARC / KEAO plantea ante el TJUE, al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de los artículos 93 y siguientes del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, la siguiente cuestión:
    Un criterio de adjudicación de un contrato de servicios como el descrito, que:
  • valora el incremento de la masa salarial por encima del convenio sectorial aplicable que el licitador propone aplicar a las personas que ejecutan el contrato y
  • que obliga al adjudicatario a concretar, previa negociación colectiva con los representantes de los trabajadores, los conceptos en los que se materializa el incremento retributivo y a procurar formalizar un convenio colectivo cuyo ámbito de aplicación sea el personal adscrito al contrato,
    ¿es adecuado para la identificación de la oferta económicamente más ventajosa como requiere el artículo 67.1 de la Directiva 2014/24/UE?
    ¿se opone a la libre prestación de servicios o restringe la libre competencia en oposición a los artículos 56 del TFUE y a las Directivas 2014/24/UE y 96/71?

¿Infringe el derecho a la negociación colectiva reconocido en el artículo 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea?

Es muy importante esta cuestión prejudicial planteada por el OARC, ya que con el pronunciamiento del TJUE podremos acotar la litigiosidad en esta cuestión como es la posibilidad o no de incluir como criterio de adjudicación la subida salarial.

Hasta ahora, los pronunciamientos de los tribunales de recursos han ido en el sentido de que: “Los salarios que la empresa paga sus trabajadores, incrementando los previstos en este convenio, dice no son un aspecto que defina las prescripciones técnicas, ni es útil a los efectos de hacer una evaluación comparativa de las ofertas para elegir la que presente una mejor relación calidad precio”.

No obstante, os incluyo una interesantísima Resolución 94/2019, de 21 de junio, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (de la que espero que me contéis qué opináis)
Se interpuso Recurso Especial en Materia de Contratación por Gestión de Tributos y Recaudación Tributaria, S.L. contra los pliegos que rigen la licitación del contrato del servicio de colaboración en la gestión integral de ingresos del Ayuntamiento de Ponferrada (León) que no impliquen ejercicio de autoridad ni custodia de fondos públicos.

Expertos en Licitaciones Públicas

En la misma alude a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña, en su Informe 6/2018, de 16 de noviembre, que señala que el apartado 6 del artículo 145 “adopta un concepto amplio de vinculación con el objeto del contrato, en virtud del cual se admite que el criterio de adjudicación no se refiera a una característica intrínseca de la prestación, sino que puede considerarse que existe dicha vinculación cuando el criterio se refiera a los factores que intervienen en el `proceso específico´ de producción, prestación o comercialización de las obras, los suministros o los servicios de que se trate, dentro de los cuales puede considerarse incluido el factor trabajo y, por lo tanto, las condiciones salariales y de empleo de las personas adscritas a la ejecución de un determinado contrato.

Así, de conformidad con este concepto amplio de vinculación de los criterios de adjudicación con el objeto del contrato, un criterio de adjudicación consistente en la mejora de las condiciones salariales puede estar vinculado a aquellos objetos contractuales en que la mano de obra es un componente esencial, lo que no implica, sin embargo, la posibilidad de una inclusión incondicionada de este criterio.»
En este sentido, hay que tener presente que valorar en un contrato la mejora de las condiciones salariales de las personas adscritas a su ejecución, cuando el objeto contractual lo permita al concurrir aquella vinculación, debe obedecer al hecho de que, efectivamente, en caso de materializarse, se pueda conseguir la finalidad social de mejora de la calidad del empleo que lo fundamenta, siendo esencial la adecuada justificación en el expediente de contratación.

Así, la posibilidad de su inclusión está condicionada en el hecho de que aquella finalidad social se pueda llegar a conseguir, lo que implica tener que tener en cuenta, entre otras circunstancias concretas del contrato, el sector de la actividad al que, en su caso, repercutirá –puede haber sectores en que aquella finalidad social se podría conseguir incidiendo en materias diferentes al sistema de remuneración y a la cuantía salarial. »(…). »(…) la inclusión en los pliegos de un criterio de adjudicación que valore la mejora salarial se debe efectuar con pleno con respecto a los principios de igualdad, no discriminación y proporcionalidad.

-En este sentido, es fundamental que exista una correlación entre el criterio de adjudicación que ahora se analiza y la ponderación que se le atribuya, para respetar los mencionados principios.
-En la misma línea de no vulnerar los principios de la contratación pública, hay que tener en cuenta que la fórmula que se prevea para valorar la mejora salarial, además de tener que partir de una magnitud igual y homogénea para todas las empresas licitadoras, determinada por la aplicación del convenio colectivo sectorial aplicable, será necesario que fije un tope porcentual de aumento máximo para el otorgamiento de la máxima puntuación asignada al criterio.
-También hay que concretar los conceptos salariales cuyo aumento será objeto de valoración en la aplicación del criterio de adjudicación, así como si afectan o no a los complementos salariales. »De acuerdo con lo que se ha expuesto, (…) el artículo 145 de la LCSP reconoce expresamente la posibilidad de incluir un criterio de adjudicación que tenga como finalidad mejorar las condiciones salariales del personal adscrito a la ejecución de un contrato público, el cual puede estar vinculado a aquellos objetos contractuales en los que la mano de obra es un componente esencial.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que su inclusión en los pliegos de cláusulas administrativas particulares requiere justificar adecuadamente que obedece a conseguir la finalidad social de mejora de la calidad del empleo que lo fundamenta, el cual debe ser factible.
Además, en ningún caso su inclusión puede suponer que se vulneren los principios rectores de la contratación pública, motivo por el cual hay que analizar minuciosamente, no sólo la idoneidad de su inclusión, sino también la forma de inclusión”.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que en el PRESENTE CONTRATO estaba previsto que el contratista fuera retribuido mediante incentivos, con base en un régimen de premio por cobranza, dependiendo de la eficacia que tenga en la ejecución de los diferentes ámbitos establecidos en las tablas contenidas en la cláusula 4 del PCAP.

Por ello, a juicio de este Tribunal:

la cláusula cumpliría en principio el requisito propio sustancial de cualquier criterio: afecta al rendimiento del contrato, a su objeto, es decir, afecta de manera significativa a la ejecución del contrato, a la prestación que constituye su objeto, tal y como es definido en las especificaciones técnicas. Admitida la posibilidad de incluir este aspecto social como criterio de adjudicación, es preciso que conste en el expediente una justificación adecuada y suficiente tanto de los motivos de la inclusión de este criterio como de su cuantificación.
En la memoria justificativa del contrato de 8 de enero de 2019 se señala que la inclusión de este criterio de adjudicación está dirigida “a que la plantilla reciba unos incentivos que la mantengan en una dirección hacia la máxima calidad y eficacia” (página 8). A continuación, tras imponer que las retribuciones de la plantilla deberán respetar los importes del convenio colectivo de referencia, se añade que “No obstante, habiéndose señalado la gran importancia que tiene la eficacia de este contrato para los intereses esenciales del Ayuntamiento, se hace necesario valorar los incentivos al personal de la plantilla, más si se tiene en cuenta que las retribuciones del convenio de referencia son sustancialmente inferiores a las equivalentes en el Ayuntamiento y, en general, en el sector de la recaudación pública”. Tal justificación puede considerarse suficiente para incluir como criterio de adjudicación el criterio social controvertido, en cuanto dirigido a incentivar la calidad y eficiencia del servicio, si bien tal circunstancia supone que los trabajadores adscritos al contrato percibirán unas retribuciones diferentes, probablemente superiores, que el resto de trabajadores de la empresa adjudicataria.
Sin embargo, la cuantificación de tal criterio, en cuanto no prevé una puntuación basada en la proporcionalidad, carece de la motivación exigida.
En la memoria (y en el PCAP) se señala que “se valorará el compromiso de fijar unas retribuciones incentivadas a la plantilla de acuerdo con las siguientes reglas:
“a) Se puntuará con hasta 30 puntos, cuando se asuma el compromiso de incentivar a la plantilla con un incremento de la masa retributiva global del 35 % respecto de la que resultaría si se aplicaran los mínimos del convenio de referencia. »
b) El primer tramo de incremento de 15 % se deberá distribuir de manera proporcional, entre cada uno de los miembros de la plantilla, a sus retribuciones según convenio. »
c) El resto, se distribuirá por el adjudicatario, según los criterios que el mismo fije, siempre buscando incentivos al trabajo y evitando el carácter arbitrario de los mismos.
d) La distribución de los 30 puntos se realizará de la siguiente manera: darán 0 puntos.
»- Entre el tramo del 0 % y menor del 15 %. Se darán 0 puntos.
»- El compromiso del 15 % otorgará 10 puntos.
»- A partir del 15 %. Un punto por cada punto porcentual completo que exceda del 15 % hasta un máximo de 20 puntos.
No se aplicarán decimales y el redondeo será siempre hacia abajo”.

Continua la Resolución indicando que: Si como se indica en la memoria y en el PCAP, el objetivo era puntuar el compromiso de incrementos salariales de la plantilla, carece de justificación otorgar 0 puntos a los incentivos inferiores al 15 % sobre el mínimo del convenio y puntuar solo a partir del 15 % de incremento, máxime si se tiene en cuenta que el aumento del 15 % debe distribuirse de manera proporcional entre cada uno de los miembros de la plantilla, de acuerdo con sus retribuciones, y que el tramo entre el 15 % y el 35 %, que se puntúa de forma proporcional (fórmula que, dicho sea de paso, se considera más adecuada), pueda recaer solo sobre una parte de la plantilla, a criterio del empleador, para fomentar la eficiencia que la empresa adjudicataria, que deberá repartir como incentivos singulares a la recaudación.
Por otra parte, la ponderación otorgada penaliza de forma desproporcionada (al otorgar 0 puntos) e injustificada (al no obrar motivación alguna en el expediente) a las proposiciones que oferten incrementos inferiores al 15 % en beneficio de aquellas que oferten porcentajes superiores, que se valoran de forma proporcional.
En virtud de lo expuesto, la falta de justificación de la ponderación otorgada a este criterio determina que deba declararse su nulidad”.
Por tanto, la nulidad viene por la falta de justificación de la ponderación, no por la cláusula en sí, que sí la admite válida y bien formulada. Por tanto, se está dando paso a la admisión de este tipo de cláusulas que valoran unas retribuciones incentivadas o la posibilidad de percibir un salario por encima de convenio, premiando el trabajo.

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