Todo órgano de contratación conoce la posibilidad de que la oferta de los licitadores pueda incurrir en baja temeraria (ofertas anormalmente bajas del artículo 149 LCSP). Pero, ¿qué ocurre cuando el órgano de contratación requiere al licitador para que justifique su oferta anormalmente baja “sin concretar” los aspectos a justificar?

¿Puede el licitador exigirle algún tipo de concreción?

En caso de exclusión del licitador por no justificación de anormalidad, ¿puede el licitador recurrir la exclusión si no ha existido concreción de lo que debió justificar?, ¿esta falta de concreción de los aspectos a justificar puede tener como consecuencia la anulación de la exclusión de un licitador y la retroacción de actuaciones?
Todas estas cuestiones han sido resueltas por la doctrina generada por los diferentes tribunales de recursos administrativos de contratos, como ahora veremos, pero la RESPUESTA ES QUE SÍ.
La LCSP, de acuerdo con lo dispuesto en la directiva 24/2014/UE, regula un procedimiento específico para el caso de que alguna oferta incurra en presunción de oferta con valores anormales o desproporcionados, sin que sea posible en modo alguno su exclusión directa. Es necesario que tanto justificación del licitador como el informe y propuesta de la mesa de contratación sobre su admisión o exclusión incluyan la debida justificación y motivación.
Conforme al artículo 149 de la LCSP:

“1. En los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo. (…)

  1. Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.

La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta.

¿Qué ocurre cuando el órgano de contratación requiere al licitador para que justifique su oferta anormalmente baja “sin concretar” los aspectos a justificar?¿Puede el licitador exigirle algún tipo de concreción? Clic para tuitear

Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores (…)

  1. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación evaluará toda la información y documentación proporcionada por el licitador en plazo y, en el caso de que se trate de la mesa de contratación, elevará de forma motivada la correspondiente propuesta de aceptación o rechazo al órgano de contratación. En ningún caso se acordará la aceptación de una oferta sin que la propuesta de la mesa de contratación en este sentido esté debidamente motivada. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado cuatro, estimase que la información recabada no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador y que, por lo tanto, la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150. En general, se rechazarán las ofertas incursas en presunción de anormalidad si están basadas en hipótesis o prácticas inadecuadas desde una perspectiva técnica, económica o jurídica.”
recursos de concurso público

Con relación a dicho incidente relativo al examen de las bajas ofertadas, se ha consolidado en la doctrina de los órganos y tribunales administrativos de recursos la necesidad de concreción y detalle por parte del órgano de contratación en su requerimiento de los aspectos sobre los que deberá justificar su oferta el licitador incurso en presunción de oferta anormal o desproporcionada, pudiendo comportar, en caso contrario, la anulación de la exclusión y la retroacción de actuaciones.

En este sentido, existen ejemplos de ello en una Resolución del Tribunal Catalán de 2022, donde se indicaba que “existe un requerimiento excesivamente genérico con muchos reproches por parte del órgano de contratación posteriormente a la presentación de la justificación, muchos de ellos derivados precisamente de la falta de la identificación concreta de los extremos a justificar del requerimiento como se ha podido evidenciar en el fundamento jurídico sexto”. “Además… del informe emitido por el órgano de contratación emitido de conformidad con el artículo 56 de la LCSP, se desprende que el requerimiento no fue lo suficientemente acotado, por lo que ahora se reprocha la falta de justificación de determinados extremos…”.

Por su parte, en una Resolución de 2022 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León se indicaba en el mismo sentido que: “Hemos de señalar que si bien es posible solicitar al licitador un requerimiento genérico de justificación de la oferta en el cual no se indiquen qué elementos de la misma se consideran anormales o desproporcionados, no es lo más adecuado o lo previsto en el artículo 149 de la LCSP, en este sentido el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales señala que cuando el requerimiento es vago y genérico la justificación puede ser realizada en términos recíprocos…”. “Por tanto en virtud de lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso especial interpuesto, anular la adjudicación y la exclusión adoptadas y acordar la retroacción del procedimiento al momento del requerimiento de justificación de la oferta, de tal manera que esta se efectúe debidamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 149.4 de la LCSP, tras lo cual se solicitará nuevo informe técnico que evalúe la justificación de la oferta presentada y motive de un modo suficiente la decisión que se adopte, prosiguiendo la tramitación del procedimiento conforme a Derecho”.

Una Resolución más reciente de 2023 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en análogo sentido indicó que: “Pues bien, es obvio y claro que tanto el artículo 149 de la LCSP como cláusula 21 del PCAP imponen en caso de que una oferta esté incursa en baja anormal, que se le efectúe un requerimiento con un determinado contenido que requiere que «justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta» (caso del artículo 149 de la LCSP). Por tanto, la LCSP y el PCAP que rige esta licitación imponen a la mesa el deber de efectuar un requerimiento de justificación al licitador que ha presentado la oferta incursa en baja anormal, pero con un contenido y fin concretos que es que justifique y desglose razonada y detalladamente el bajo nivel de precios o de costes, o que presente justificación de la oferta en la que precise los extremos que indica el PCAP, con especial mención de los precios unitarios, precios descompuestos, etc.
Por tanto, tanto la LCSP como el PCAP de este contrato imponen y exigen que el requerimiento lo sea de justificación con un detalle y contenido que ha de indicarse en el requerimiento mismo. El artículo 149.4 de la LCSP señala que: «La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta».
Se desestima, pues, la claridad a la que apela el órgano de contratación en su informe, no es claridad la que se desprende de una simple remisión al artículo 149.4 LCSP, que no se ajusta a lo que posteriormente el Departamento de Sanidad analiza. Es decir, podría haberse requerido sobre los parámetros que después analizaría el informe técnico, así como solicitar información, y en su caso requiriendo acreditación sobre aquellos puntos críticos controvertidos a efectos de justificar la viabilidad de la oferta realizada”.

Por tanto, vista la doctrina anterior, el licitador deberá tener en cuenta que:

  • En caso de que el órgano de contratación le requiera para que justifique su oferta anormalmente baja, deberá concretarle qué extremos deben ser objeto de justificación.
  • Si el órgano de contratación concreta los aspectos a justificar, el licitador deberá justificar esos extremos que han quedado claros.
  • En caso de que el órgano de contratación no concrete los aspectos a justificar, aludiendo únicamente al artículo 149 LCSP: tras la justificación de la anormalidad por el licitador, si el órgano resuelve excluirlo, podrá el licitador recurrir esta exclusión por falta de concreción de los aspectos a justificar, pudiendo retrotraerse las actuaciones.

Un artículo redactado por Diana Gordo Cano. Háganos llegar su consulta.

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