IMPUGNACIÓN DE CLÁUSULAS DISCRIMINATORIAS O QUE FAVORECEN A UN OPERADOR

En el seno de la recientemente publicada Resolución TACRC 1149/2025, se impugnaban una serie de cláusulas del pliego por entender la recurrente que “serían discriminatorias y contrarias a la libre concurrencia, así como que darían una ventaja competitiva a CORREOS, y establecen el prohibido arraigo territorial”. 

Las cláusulas impugnadas contenían las siguientes previsiones:

• Cláusula 23 del PCAP, que establece como “obligación esencial” del contrato que el adjudicatario disponga de una oficina postal en el municipio de Alcázar de San Juan y de una red de oficinas en todas las capitales de provincia del territorio nacional.
• El Anexo II.2.2. del PCAP que valora como criterio de adjudicación la oferta de un horario ampliado en las oficinas.
• Cláusula 3.A del PPT, que no admite ofertar como oficinas postales las viviendas de particulares o los locales de otras empresas dedicadas a actividades no postales; y que exige para las oficinas un horario de atención al público mínimo de 6 horas al día de lunes a viernes.

El análisis del fondo de la cuestión comienza con el estudio del concepto de arraigo territorial. Con relación a su doctrina pueden establecerse las siguientes premisas:  

1. En línea con la jurisprudencia TJUE, la doctrina del TACRC ha considerado que las cláusulas de arraigo territorial no son discriminatorias per se, debiendo analizarse su conexión con el objeto del contrato y siendo admisibles cuando concurren los siguientes requisitos: “1. Que se apliquen de manera no discriminatoria; 2. Que estén justificadas por razones imperiosas de interés general; 3. Que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen; 4. Que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.”
2. Se ha establecido un criterio doctrinal  acerca de la prohibición de cláusulas de arraigo territorial. En ese sentido, y en línea con el Informe de la JCCA 9/2009, “el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado” ni como condición de aptitud ni como criterio de valoración.
3. No obstante, no cabe descartar a priori una condición de arraigo territorial que no opera ni como condición de aptitud ni como criterio de valoración, debiendo valorarse si su establecimiento es o no contrario a los principios de concurrencia, igualdad y proporcionalidad.

“En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 27 de octubre de 2005 (Asunto C- 234/03), señaló que la exigencia de tener abierta una oficina en el momento de presentar las ofertas, aunque la existencia de esta oficina se pudiera considerar adecuada para garantizar la prestación correcta del contrato, era manifiestamente desproporcionada y, en cambio, no existía ningún obstáculo para establecerla como una condición que se debe cumplir durante la ejecución del contrato, siendo suficiente en fase de adjudicación el compromiso de tenerla.”

En aplicación de estos criterios al caso, el TACRC señaló que la exigencia de disponer de oficinas en determinadas localidades solo se imponía al adjudicatario en fase de ejecución, pudiendo cumplirse mediante adscripción de medios (art. 76.2 LCSP). 

No obstante lo anterior, el PPT exigía en la cláusula impugnada (3.A ), que la red de oficinas fuese propia, lo que “en términos del diccionario de la RAE, significa “Que pertenece de manera exclusiva a alguien”” , implicando titularidad exclusiva del adjudicatario y excluyendo otras fórmulas como el arrendamiento. Además, se establecían otros requisitos como la inadmisión “de locales dedicados a otras actividades ni viviendas particulares o de otras empresas”ounhorario de atención al público, “como mínimo, de 6 horas al día de lunes a viernes”.

Todo ello, recoge el TACRC, resulta en la imposibilidad de validar dicha cláusula por conllevar “una trascendental restricción de la competencia, sin que guarde ello relación con una mayor calidad en la ejecución del contrato o sea una vía efectiva para alcanzar el objetivo que persigue el contrato, por el hecho de que la oficina u oficinas sea en propiedad”, resultando esta exigencia, en conjunto con el resto de las señaladas “claramente desproporcionados y restrictivos de la concurrencia y, en palabras de nuestra doctrina, van más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo del contrato”.

En relación con la impugnación de las cláusula 2.2 del anexo II del PCAP y la cláusula 23 del PCAP, señala el TACRC que ambas son desproporcionadas e injustificadas atendiendo a los fines del contrato, apreciándose “vulneración por ello de los principios rectores de la contratación pública de libre acceso, no discriminación e igualdad de trato entre licitadores y, por ende, la libertad de empresa y la libre competencia.”