Contratación mediante procedimiento negociado sin publicidad
CONTEXTO
Es necesario partir de que los procedimientos negociados sin publicidad son de utilización excepcional, pues suponen una excepción de los principios de concurrencia y de publicidad. Por ello, su uso debe centrarse exclusivamente en los casos previstos en la LCSP y el órgano de contratación debe justificarlos exhaustivamente, argumentando la existencia de la causa que los permite.
No es infrecuente la tramitación de expedientes de contratación mediante tal procedimiento sobre la supuesta inexistencia de competencia por razones técnicas, de cuya adjudicación tienen conocimiento los operadores económicos una vez ya adjudicado el expediente y publicada dicha adjudicación en la Plataforma de Contratación del Sector Público.
No obstante, en muchas ocasiones, por nuestra experiencia, hemos podido comprobar que ante una supuesta falta de competencia por razones técnicas, existe sin duda una alternativa o sustituto razonable en el mercado; o que los supuestos derechos exclusivos se aparan en una mera declaración genérica de parte, sin que concurran realmente razones suficientes para la tramitación de tal procedimiento negociado sin publicidad.
¿QUÉ DICE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO?
La LCSP en su artículo 168 establece:
“Supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad.
Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:
a) En los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, en los casos en que:
(…)
2.º Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte única no integrante del Patrimonio Histórico español o actuación artística única; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial”.
LA JUSTIFICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN EN EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN.
En primer lugar, se ha indicar que el art. 116.4 LCSP, como uno de los aspectos a justificar en el expediente de contratación, incluye en su apartado a) “La elección del procedimiento de licitación”.
Por tanto, el órgano de contratación ha de motivar en la Memoria justificativa del expediente de contratación la elección del procedimiento de licitación, la cual tiene especial relevancia en el caso de que no se utilicen los ordinarios (abierto o restringido, según art. 131.2 LCSP).
A pesar de la depuración técnica realizada en el art. 168.a) LCSP en virtud de la disposición final 27.8 de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, los Tribunales de recursos siguen considerando como parámetros de referencia para apreciar dicha inexistencia de competencia por razones técnicas o exclusividad que: no exista alternativa o sustituto razonable en el mercado para la prestación del objeto del contrato y que la exclusividad no se deba a razones generadas por la propia Administración contratante.
Por tanto, el órgano de contratación debe justificar debidamente en el expediente:
-Si invoca falta de competencia por razones técnicas, que no existe una alternativa o sustituto en el mercado al objeto a adquirir mediante procedimiento negociado sin publicidad.
-Si invoca exclusividad, por ejemplo, del fabricante o distribuidor, que dicha exclusividad no se generó por la propia Administración al configurar el procedimiento de forma restrictiva (por ejemplo, apuntando a una solución tecnológica específica).
Según la doctrina de nuestros Tribunales de recursos (por todas, la reciente Resolución núm. 542/2025, de 18 de diciembre del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid) no resultaría admisible que en sede de recurso especial frente a la adjudicación se provea de la motivación que no se incluyó debidamente en el expediente, debiendo comportar la anulación de la licitación.
CONSENCUENCIAS DE LA TRAMITACIÓN INDEBIDA O DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN SUFICIENTE EN EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD.
La tramitación de un procedimiento negociado sin publicidad sin que se haya justificado debidamente la inexistencia de una alterativa o sustituto razonable o, en su caso, de la concurrencia de derechos exclusivos del adjudicatario comporta la nulidad de pleno derecho de la adjudicación dictada y de todo el procedimiento de contratación por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, en virtud de lo dispuesto en el art. 47.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas.
En este sentido según la citada Resolución núm. 542/2025, de 18 de diciembre del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:
“En el supuesto examinado, de la documentación contenida en el expediente de contratación no se infiere que se haya justificado suficientemente la inexistencia de alternativa o sustituto razonable, entre otros argumentos, no se acredita la práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, limitándose a hacer unas consideraciones genéricas que son claramente insuficientes para justificar la utilización de un procedimiento excepcional como es el negociado sin publicidad (…).
En consecuencia, con base en las consideraciones realizadas, procede estimar el recurso interpuesto al no haberse justificado adecuadamente en el expediente la elección del procedimiento de licitación.
En este caso, el haber prescindido de las reglas establecidas en el 168 a) 2º), vician el resto de actos y en consecuencia devienen nulos, por lo que este Tribunal debe estimar en su totalidad el recurso presentado y declarar nula la licitación”.
Desde Litinet, reiteramos la importancia de velar por los principios de la contratación pública. Este tipo de situaciones no solo comprometen la legalidad del procedimiento, sino que también ponen en riesgo la ejecución de proyectos esenciales, especialmente, por nuestra experiencia, en ámbitos tales como el equipamiento sanitario o farmacéutico en los que existe un mercado en cierta medida cautivo que limita la entrada de nuevos operadores económicos.
LitiNet. Abogados expertos en contratación pública.
Diana Gordo Cano
Directora General de LitiNet.com
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